BYS-Legal - PRLInnovación

La propia exposición de motivos de la Ley 10/2021 refiere a esta modalidad indicando que

“en la actualidad, más que trabajo a domicilio lo que existe es un trabajo remoto y flexible, que permite que el trabajo se realice en nuevos entornos que no requieren la presencia de la persona trabajadora en el centro de trabajo”,

aunque después no realiza ninguna previsión normativa específica para su realización.

Partiendo de la base establecida normativamente conforme a la cual el trabajo a distancia es aquél desarrollado de forma regular durante toda la jornada o parte de ella en el lugar acordado con la persona trabajadora (se establece por defecto su domicilio en la redacción final de la Ley), la actividad fuera de ese ámbito quedaría excluida del cómputo para la calificación como teletrabajo (30% de la jornada en un periodo de 3 meses).

Ello partiendo de la base de que toda aquella actividad profesional desarrollada fuera de las instalaciones de la empresa por motivos profesionales, como por ejemplo desplazamientos laborales, visitas a clientes, participación en reuniones en espacios públicos, etc., se considera ligada a las tareas propias del puesto de trabajo, que también deberán ser evaluadas de acuerdo con lo establecido en la normativa laboral ordinaria.

En tanto no se declare por las Autoridades Sanitarias que no existe dicho riesgo de contagio con carácter general, las empresas podrán mantener al teletrabajo “COVID-19” para evitar tales riesgos.

¿Tu empresa ha instaurado el teletrabajo como modalidad laboral general con motivo de la pandemia? En ese caso no es de aplicación el teletrabajo “ordinario” de la Ley 10/2021, si no la normativa laboral ordinaria hasta que el Gobierno declare la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

Se recomienda la consulta periódica a fuentes oficiales a efectos de poder conocer de forma actualizada las medidas de aplicación, dado el carácter dinámico de éstas. A tal efecto, se puede recurrir al siguiente enlace: https://administracion.gob.es/pag_Home/atencionCiudadana/Crisis-sanitaria-COVID-19.html

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 16 de Ley 10/2021, estos deberes empresariales se concretan en:

– Evaluación de riesgos y planificación específicos de la modalidad de trabajo, mediante una metodología que “ofrezca confianza” en los resultados debiendo tenerse en cuenta la “accesibilidad del entorno laboral efectivo”.

– Dotación de los equipos de trabajo necesarios para el desarrollo de la actividad.

– Impartir la formación y hacer entrega de la información oportuna sobre los riesgos vinculados a la actividad, a la actualización y renovación periódica de dicha información.

La persona trabajadora, habiendo sido formada en los riesgos específicos de esta modalidad laboral y con la recepción de la información preventiva, está obligada a ponerlos en práctica dentro del deber de colaboración que tanto el Estatuto de los Trabajadores como la LPRL establecen, que se concreta en:

– La colaboración del teletrabajador con la empresa a través del Servicio de Prevención, concretada inicialmente en la necesidad de completar el cuestionario de recogida de datos sobre el lugar habilitado para la prestación del servicio, así como posteriormente en la aplicación de las posibles medidas preventivas que resulten de la planificación.

– En el caso de que la organización preventiva lo estime necesario y de forma motivada, el trabajador puede voluntariamente aceptar la visita al lugar donde se desarrolla el teletrabajo o denegar el acceso a la misma. En este segundo caso, de no aceptar tal visita, el teletrabajador debería colaborar con la empresa en la recogida de datos para la valoración de las condiciones del puesto, la cual debería proponer un sistema que no vulnere su derecho constitucional a la intimidad.

– El deber de “autocuidado” en el desarrollo de su actividad de teletrabajo, más aún el carácter que adquiere la implicación por parte de la persona trabajadora y la dificultad añadida que supone el cumplimiento de unas adecuadas medidas de seguridad y salud en el trabajo llevado a cabo en su residencia particular, así como la consecuente pérdida de control preventivo por parte del empresario derivada de la actividad desarrollada a distancia. Este deber del trabajador se entiende correlativo a las indicaciones e instrucciones que la empresa necesariamente debe dar al trabajador en cumplimiento de sus obligaciones de formación e información.

a Ley 10/2021 contempla el derecho de las personas trabajadoras que prestan servicios bajo esta modalidad de trabajo a la desconexión digital en los términos previstos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, particularmente en este caso en la limitación de los medios de comunicación fuera de los horarios de trabajo.

En esta línea, sería conveniente, para reforzar su posición jurídica, que la empresa -previa consulta de los representantes de los trabajadores- elaborase una política interna al efecto. Esta política sería la referencia para la aplicación de medidas preventivas de determinados riesgos de carácter psicosocial que se identifiquen en la evaluación de riesgos del teletrabajo, como aquellos ligados a la hiperconectividad como la fatiga tecnológica o el tecnoestrés.

Se considera esencial que la empresa también adopte una conducta proactiva mediante comunicaciones o chequeos periódicos del estado en la índole psicosocial de los trabajadores. Esto puede canalizarse con un correo periódico recordando que, en caso de manifestar sintomatología de problemas psicosociales (sobrecarga de trabajo, insomnio, nerviosismo, etc.), tienen que comunicarlo a sus mandos, de la misma forma que la empresa puede solicitar que el trabajador cumplimente una breve valoración de su estado mental en relación con el trabajo en varias áreas a modo de screening.

Para más información sobre desconexión digital, visite las infografías de Equilibrio Digital publicadas por PRLInnovación.

La nueva regulación no limita la libertad de las partes para establecer en el acuerdo uno o varios lugares de trabajo; tampoco para que, si así lo consideran oportuno, establezcan la libertad locativa del trabajador.

Pero en caso de otorgar esa libertad de elección al trabajador, debe tenerse en cuenta que las responsabilidades empresariales de seguridad y salud permanecen completamente vigentes, y resulta necesario para cumplir con las obligaciones establecidas legalmente que la empresa tenga conocimiento de todos los lugares, y desarrolle con respecto a estos las actividades que legalmente tiene obligación respecto de ese lugar (básicamente realización de la ERL).

Si en el acuerdo de trabajo a distancia se determinan específicamente dos o más lugares de trabajo, la obligación empresarial de evaluación de riesgos se extenderá a todos los espacios de trabajo identificados en el acuerdo.

Según la Disposición adicional tercera de la Ley 10/2021,

“se considerará como domicilio de referencia […] aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo“.

Los denominados centros de negocios o de “coworking” son lugares de trabajo gestionados por una empresa titular, a la que corresponden, de acuerdo con lo establecido en Capítulo III del RD 171/2004 (Artículos 6, 7, 8), las obligaciones de entregar:

– información sobre los riesgos del centro de trabajo,

– instrucciones para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes,

– insrtucciones sobre las medidas que deben aplicarse cuando se produzca una situación de emergencia.

Si la empresa reconoce al empleado la realización de su actividad desde un centro de coworking cuyos gastos además son reembolsados, se recomienda siempre que se establezca el mecanismo para que se realicen las oportunas acciones de coordinación empresarial.

En línea con los requisitos establecidos por el RD 28/2020, no se podría entender que estos puedan llegar a ser “lugares habilitados” para el teletrabajo regular, por lo que la compañía no debería permitirlo.

La libertad de elección del lugar por el trabajador plantea problemas especialmente importantes en casos de movilidad internacional. Si el trabajador quiere prestar servicios desde un lugar ubicado en otro país, puede hacerse constar así en el acuerdo de trabajo a distancia. En este caso, es importante considerar la legislación aplicable, en primer lugar, desde la perspectiva de Seguridad Social, además lógicamente de la fiscal, así como la migratoria y de prevención de riesgos laborales.

Se recomienda, con base en el principio de prudencia, que se estudie particularmente cada caso para conocer con anterioridad las obligaciones y responsabilidades a las que pudiera estar expuesta con motivo de la realización internacional del teletrabajo.

El artículo 156 del RDL 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que,

“salvo prueba en contrario, son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”.

Esta conclusión, que es muy clara en los casos en los que la jornada laboral se desarrolla en la empresa, no es tan evidente si los trabajadores realizan su labor desde su domicilio particular.

En la práctica, el único instrumento de prueba en virtud del cual razonablemente se podría demostrar el carácter “no profesional” de la lesión sufrida dentro del propio domicilio de un teletrabajador es aquél que atiende a la propia tipología y naturaleza de la lesión sufrida, descartando como laborales aquellas cuyas características permitan deducir que no guardan relación alguna con el trabajo realizado, y en cambio, resultan ser claramente acreditativas de otro tipo de accidentes domésticos o incluso de manifestaciones concretas propias de una patología común de la que ya adolecía el trabajador en cuestión.

De negarse su etiología laboral, se acredite la ruptura del nexo causal, bien porque:

– se trate de enfermedad que por su propia naturaleza descarta o excluye la acción del trabajo como factor determinante o desencadenante,

– se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal, lo que sucederá con facilidad en los supuestos de enfermedades en las que el trabajo no tuviere influencia pero se hace difícil, por ejemplo, en los casos de las lesiones cardiacas.

Ocasionalidad. La adecuada definición de actividades, equipos y herramientas necesarios para el teletrabajo en la evaluación de riesgos.

Tiempo. Aunque unas de las características básicas del teletrabajo es la flexibilidad, en el acuerdo de teletrabajo se deberá haber hecho referencias a la jornada establecida, tiempos de conexión, disponibilidad en el acuerdo de trabajo a distancia.

Lugar. Conforme a la Ley 10/2021, no toda la vivienda se considera espacio de trabajo, sino solo y exclusivamente donde efectivamente se lleve a cabo. La adecuada definición en la evaluación de “la zona habilitada” para teletrabajar, servirá de referencia para demostrar si el ámbito en el que se produjo el accidente se considera sujeto a la responsabilidad empresarial.

El empleador responderá en este caso únicamente de aquellos aspectos que queden dentro de su órbita de control (procedimiento de evaluación de riesgos a distancia, puesta a disposición de equipos de trabajo y de protección, formación, vigilancia de la salud, etc.), con base en la información que haya podido recabar.

De nuevo, el artículo 156 del RDL 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que tendrán consideración de accidentes de trabajo “los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo”.

Por lo que podría entenderse tal como lo entiende la Jurisprudencia, que no solo se trata domicilio legal, sino del real e incluso el habitual y, en general, del punto normal de llegada y partida del trabajo, pues el elemento determinante no es salir del domicilio o volver a él, lo esencial es ir al lugar de trabajo o volver de trabajar, pues el punto de salida o de llegada puede ser o no el domicilio del trabajador.

Se entiende necesario incluir módulo de actuación en emergencias en la formación de los teletrabajadores, excluyendo toda referencia a actividades fuera del espacio habilitado.

Se debería acompañar con la entrega de información en modo de consignas, teléfonos y centros asistenciales de la Mutua de Accidentes de Trabajo de la Empresa, considerando de manera general las medidas de actuación.

No se considera necesaria la dotación de ningún equipo de extinción de incendios, ya que de la evaluación no resultaría dicha medida preventiva, ni por las actividades a desarrollar, ni por qué no aplican requerimientos legales en este sentido.

– La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso. Esta expresión reproduce básicamente el art.5.2 del Reglamento de Servicios de Prevención (RSP). Serán los responsables en prevención de las empresas los que deban determinar, por tanto, dicha metodología.

– Deberán tener en cuenta los riesgos específicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. Se recomienda usar un sistema de identificación de riesgos y determinar una actuación correlativa ante los mismos, huyendo de sistemas de doble entrada de probabilidad o consecuencias dada la evidente limitación para conocer del entorno y valorarlo.

– Únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia. Las exigencias del RD 486/1997 para los lugares de trabajo están condicionadas al tratarse de un lugar protegido bajo el derecho fundamental a la intimidad y que no está bajo la potestad de organización de la empresa.

– Acudiremos a la configuración mínima de puesto establecida en el RD 488/1997, siempre con la limitación existente respeto al derecho a la intimidad de la persona trabajadora en lo que pueda referirse a su esfera privada y a su domicilio particular.

– La posibilidad de realización de una visita de evaluación es una excepción que debe ser justificada, toda vez que la obtención de la información a través de otros medios con la colaboración del teletrabajador se considera la vía normal que debería establecerse en la metodología.

– Se propone, sobre la base de que se trata de un entorno complejo en el cual el empresario no tiene el control, usar el criterio de reducir los riesgos a “un nivel tan bajo como sea razonablemente posible” (Tipo metodología anglosajona ALARP –As low as reasonably practicable-)

Se aplicaría en doble fase:

– Realizar una preevaluación genérica de los puestos en teletrabajo, basada en las condiciones estándar más habituales que los “lugares habilitados”.

– Realizar la evaluación concreta de las condiciones sobre la base de la información facilitada por los teletrabajadores en los cuestionarios de toma de datos.

De la combinación de ambas se realizará, en lo posible de forma automatizada, la pertinente planificación de la actividad preventiva que se trasladará a los teletrabajadores.

Sobre la posibilidad de verificación de cumplimiento de la planificación preventiva por el trabajador, el artículo 16 de la Ley 10/2021 no hace ninguna referencia.

Dado que no existe ninguna obligación de comprobación, de acuerdo con lo establecido en la normativa de teletrabajo y el artículo 20.3 ET la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad e intimidad.

De lo establecido en la Ley 10/2021, la negativa a la visita por parte del teletrabajador no sería una causa válida para la terminación del teletrabajo a instancia de la empresa.

Ello pone de manifiesto las limitaciones de la empresa para acceder al domicilio del trabajador, pero no exime a la misma de la obligación de realizar una evaluación de riesgos en el lugar de trabajo, lo cual impone otros modelos de evaluación en la que la presencia física del técnico de prevención en el lugar de trabajo sea prescindible, tal como se establece en el párrafo cuarto del punto 2 del Artículo 16 de la Ley 10/2021.

“De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención”.

La normativa establece que hay que evaluar la “zona habilitada” para el trabajador para la prestación del servicio, y ésta es en cada uno de los casos diferente de los demás.

Es habitual que parte del equipamiento a utilizar por el teletrabajador sea el mismo que usaba en el centro de trabajo, y que se encuentren ya evaluados en las correspondientes ERL de puesto de trabajo. De igual forma ocurre con los programas informáticos.

Para cumplir con la normativa sería necesario disponer de una  “ERL genérica de la actividad de teletrabajo” el equipamiento básico y programas entregados al teletrabajador, partiendo de la identificación y evaluación de riesgos realizada para el puesto en oficina y teniendo en cuenta lo previsto en la normativa aplicable a los trabajos a desempeñar (RD 488/97 de disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la utilización por los trabajadores de equipos que incluyan PVD).

De esta forma, se podría entender cumplida la obligación de que, en cualquier caso, los equipos existentes en la empresa habrán de ser objeto de inclusión en la evaluación de los puestos de trabajo en los que estén ubicados estos equipos, comprobando su conformidad con el Real Decreto 1215 /1997 y el resto de normas a ellos aplicables.

En el caso de que se decida permitir que el teletrabajador decida voluntariamente utilizar otros equipos de su propiedad no facilitados por la empresa, sería necesaria su evaluación específica así como establece la Ley 10/2021 de establecer las condiciones para su mantenimiento y dotación de consumibles.

Dada la complejidad del entorno externo en el que se realiza la prestación por parte del teletrabajador, es preciso tener en cuenta que el espacio habilitado para trabajar será accedido habitualmente por otras personas ajenas a la empresa (habitualmente convivientes del teletrabajador), lo que afectará directamente a las condiciones de trabajo.

Sería por tanto conveniente que la recogida de información incluyera elementos relacionados con ese entorno (salvaguardando siempre el derecho a la intimidad) para valorar los efectos que puede tener en la salud psicosocial de la persona trabajadora.

Puede entenderse que, como criterio general, corresponde a la empresa facilitar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular…

… salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo, en cuyo caso el empresario debe hacerse cargo, con arreglo a la legislación nacional y a los convenios colectivos, de los costes derivados de la pérdida o el deterioro de los equipos y de los datos utilizados por la persona teletrabajadora.

A la vista de lo establecido en el artículo 16 de la Ley 10/2021, la obtención de la información acerca de los riesgos por parte de “quien tuviera competencia en materia preventiva” se realizará de forma ordinaria sin que sea necesaria su visita de la “zona habilitada para la prestación de servicios”, de manera que esta presencia física queda como una excepción que requiere de informe justificativo.

Por lo tanto, siguiendo lo establecido en las metodologías reconocidas de evaluación, y más concretamente como se recomienda en la Guía técnica del RD 488/97, se tendrá en cuenta lo siguiente:

“Para la mayoría de las actividades de oficina será suficiente la evaluación basada en la información obtenida mediante la aplicación de un test de evaluación”.

Este cuestionario se debería adaptar a la casuística propia de la actividad en teletrabajo, y no sería preciso reiterar cuestiones ya planteadas en el entorno de trabajo de oficina, en entornos en los cuales no se produzca variación, como por ejemplo lo relativo a uso de programas informáticos que ya estaban evaluados en su puesto de trabajo.

Debe instruir a la persona teletrabajadora acerca del procedimiento establecido para identificar los riesgos generales y específicos que pueden afectarle en el entorno del teletrabajo.

Su contenido debe dirigirse a capacitar al trabajador acerca de los riesgos específicos derivados del puesto de trabajo a distancia, prestando una especial y expresa atención a sus particularidades en cuanto a:

– riesgos específicos, como son los trastornos musculoesqueléticos, fatiga visual y fatiga menta o el peligro de aislamiento.

– riesgos psicosociales derivados tanto del uso de las tecnologías de comunicación e información, así como del entorno personal de la zona habilitada.

Proporcionar las capacidades para que el trabajador pueda proceder en su caso a la eliminación de los riesgos identificados, así como de las medidas de prevención y protección necesarias a aplicar para los riesgos residuales.

Prever un proceso de actualización cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe el teletrabajador.

La empresa debe proporcionar una guía de orientación sobre los riesgos específicos del teletrabajo, incluyendo los manuales de instrucciones de los equipos de trabajo suministrados por la empresa.

Adicionalmente la empresa debería entregar las instrucciones de actuación en caso de emergencia en el lugar habilitado para trabajar, así como un listado de contactos para dirigirse en caso de urgencia.

Se recomienda adoptar la utilización de Indicadores de Riesgo como instrumento para la detección del posible daño que pudieran estar produciendo las condiciones de trabajo sobre la salud del personal teletrabajador.

La opacidad que se produce para la empresa, de hecho, es un argumento que puede darse la vuelta para que una empresa marque un límite claro a posibles consecuencias como una demanda: la Ley no permite ir más allá de lo que el trabajador quiera comunicar, por lo que si hay un estado de salud que puede condicionar en algo su salud en el puesto de trabajo y esa condición no es comunicada -y difícilmente detectada en el RM – poco más podrá exigírsele a la empresa, partiendo de la base de que el deber de “garantizar” del art. 14 LPRL tiene límites claros, que deben establecerse dentro de las actuaciones que son RAZONABLEMENTE POSIBLES.

Como posible alternativa plantear la sugerencia de incluir en los ofrecimientos o recordatorios de RM de los trabajadores de esta voluntariedad e importancia de comunicación para valorar mejor su estado de salud en la interacción con el puesto y sus tareas.

Y, de la misma forma, no está de más comunicar al trabajador que teletrabaja que tanto sus responsables como el Servicio de Prevención de la empresa están a su disposición siempre, y que requiere de su colaboración directa para la evaluación de lugar y condiciones de trabajo.